| 更新时间：2022/7/6 15:49:56 作者：吕恩坤 黎山川 来源：本站原创 点击数：12718 |
摘要：我国的调解制度是一个具有中国特色的司法理念，在发展我国传统文化中互谅互让、以和为贵的思想上充分体现了我国现代法治和谐的基本要求。调解制度是我国在纠纷解决当中一项有效且便捷的纠纷解决制度，是由中立第三方主持，在查明纠纷事实、分清是非的基础上，纠纷当事人在合法、自愿的前提下秉着互谅互让的精神，对双方的纠纷问题达成协议从而定纷解争的一种活动。在行政诉讼中构建调解制度是发展社会主义法治，建立和谐司法的需要。
关键词：行政诉讼中；构建；调解制度
我国现行《行政诉讼法》第六十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。这种当初基于行政权的不可处分性而作出的硬性规定，随着行政审判实践和理论研究，越来越与行政诉讼的发展不相适应，也有悖于建立社会主义和谐社会的法治理念。理论和实践证明，很有必要在行政诉讼中建立调解制度。在行政诉讼中构建调解制度是发展社会主义法治，建立和谐司法的需要。
一、行政诉讼不适用调解制度的现实弊端
由于我国行政诉讼中调解制度的缺失，使得行政案件当事人达成协商一致的意见后，以撤诉的方式结案，从而使判决结案率在降低，撤诉结案率在急剧提高，且居高不下。实践中，行政诉讼当事人在法院默许或者动员下通过协调解决行政争议的事实，已经悄然升起，行政诉讼不允许调解的规定早已名不符实。不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对当事人进行的说服教育工作，不能调解却可以和解，大部分行政诉讼案件通过作为具体行政行为相对人的原告撤诉而结案。无外乎以下五种情况：一是原告起诉后到法院判决之前，认识到行政机关的行政行为没有违法情况，因而主动撤诉; 二是原告起诉后，意识到行政机关作出的处罚或处理决定正确，主动申请撤诉;三是被告在诉讼过程中，被告改变原行政行为，原告同意并申请撤诉;四是法院虽然认为行政机关的行政行为违法，主动找行政机关，建议行政机关改变原行政行为，以促成原告申请撤诉; 五是相对人担心遭受行政主体的报复，出于息事宁人的心理而违心撤诉。以上五类情况中，无论哪一种，都有“调解”转“撤诉”的成份，尤其是后两种，本应调解结案而不得不转为撤诉的比例更大。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，而司法实践中调解却大量存在，这种所谓的协调与诉讼调解并无实质的区别，二者同样都是在法院的主持下，双方当事人自愿协商最终解决纠纷的司法程序。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益;是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿;是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。同时，行政诉讼不允许调解的规定，不利于行政纠纷及时解决，还会增加人民法院诉讼成本，增加当事人诉累。为了消除这些可能出现的弊端，为何不顺应实践的需要，将暗渡陈仓的行政诉讼调解“阳光化”，让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂呢？建立行政调解制度，在行政诉讼中发挥调解的特殊作用，是解决行政争议实现公平正义的应有之义。因此与其让这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从法律上加以规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要途径。
二、构建行政诉讼中的调解制度的必要性
行政诉讼调解是指在人民法院的主持和引导下，行政主体与行政相对人依据平等自愿合法的原则，经过双方的平等协商，达成合意解决特定行政争议，从而部分或者全部的终结诉讼的法律行为。行政诉讼调解既是人民法院行使审判权的体现又是当事人处分权的体现。和简易程序一样，也是提高定争止纷效率的重要制度。从理论上来讲，行政诉讼法上的调解与民事诉讼法上的调解在实质上是一样的，都具有诉讼法和实体法上的行为的双重属性。行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的双方合意行为，达成的调解协议应当与判决书的效力相当，从而可以作为强制执行的法律依据。
（一）构建行政诉讼中的调解制度是建立社会主义和谐社会的需要
党中央提出要建立社会主义和谐社会，必然要求在司法审判中，尽力用协调的方式来解决当事人的争议，切实达到诉讼的定纷止争目的，使全社会和谐。在行政诉讼中则要协调好“官民”纠纷，使各种“官民”纠纷通过协调解的方式解决，使“官民”握手言和，将纠纷彻底平息，做到官了民亦了。
（二）构建行政诉讼中的调解制度实现行政诉讼功能的需要
行政诉讼具有定纷止争和维持社会公共秩序的功能。《行政诉讼法》之所以规定行政诉讼不适用调解，在于过于强调司法权对行政权的外部监督功能，忽视行政诉讼自身的定纷止争功能。法律应依据社会现实的客观需要，赋予法院多种解决行政纠纷的手段和方式，使各类行政纠纷通过司法途径最终获得有效解决，而调解制度则正是一种解决行政纠纷的有效方式。
（三）构建行政诉讼中的调解制度是行政诉讼立法目的的需要
行政诉讼对于公民、法人和其他组织等相对人来说，是一种不可或缺的司法救济制度，司法权相对于行政权而言，其作用的发挥应倾向于对行政权的制约与监督，而不是维护，这是国家权力之间互相制衡的需要。行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展现阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向的一致性，定位在对行政管理相对人实施救济和补偿的基点上，才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的相对人来说，其直接动力和最终目的，是为了保护自己的合法权益而寻求司法救济，对行政机关的监督不是行政相对人追求的诉讼目的，及时解决纠纷和矛盾是行政相对人的需要。因此，行政诉讼的这一目的，对行政诉讼调解的建立有着决定性的意义。
（四）构建行政诉讼中的调解制度是行政诉讼审判实践的需要
单纯的裁判难以做到彻底平息当事人的纠纷。目前行政诉讼中存在上诉率高，再审率高，上访率高，无不与行政诉讼案件没有适用协调调解的规定有关。无论是撤销判决还是维持判决，或是变更判决、确认判决，均可能导致不利的后果。一是败诉方上诉，甚至无休止的申诉，增加诉讼成本，浪费司法资源。在维持判决中，即使败诉方不上诉或上诉后仍维持，行政机关出于行政管理的需要，仍然可以重新作出行政行为，对重作的行政行为，相对人还可以再次提起行政诉讼，甚至反复多次，由此导致的间接后果是不能及时解决纠纷，不仅造成人力物力的极大浪费，而且导致社会矛盾的激发，政府的威信和形象受到损害，法院判决的权威受到挑战，最终达不到彻底平息纠纷的目的。行政诉讼调解符合行政审判公正的要求。调解在双方平等协商的基础上通过互谅互让的方式达成调解协议，有利于快速解决纠纷、节约司法资源，对维护当事人的合法权益及行政机关自觉纠错起到积极的作用。同时，适用调解制度，也适应日渐发展的司法实践的要求，司法实践中居高不下的撤诉率即是明证。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。
三、构建行政诉讼中的调解制度的可行性
在现代社会中，行政机关的行政管理职能已由原来的权力行政、命令行政转变为服务行政、合作行政。行政管理方式由原来的命令—服从向服务—合作的行政模式转变。此时的行政行为是行政主体在行政相对人的参与下所作的一种服务行为，既然行政主体与行政相对人在行政过程中是服务与合作的关系，那么相对人就有谈判的资格，有讨价还价能力，在行政诉讼中就存在相互妥协的余地，所以，在行政诉讼中建立调解制度就具有可能性。在审判实践中通过法院协调解决行政纠纷具有很大的空间，且通过协调解决能彻底平息纠纷，真正做到案结事了。设置行政诉讼调解制度，就必须解决行政机关有无实体处分权的前提条件，必须回答建立调解制度是否将因此损害国家利益或公共利益等问题。
（一）域外行政诉讼调解的成功范例
英美法系国家和大陆法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。德国行政法院法第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。”另外从瑞士、日本等国的有关法律条文中也可以推知，他们在行政诉讼中是允许法官进行一定程度的调解的。在域外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。据此，域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。我们完全可以借鉴国外的国家和地区的成功经验来构建我国的行政诉讼调解制度。
（二）对行政权力的不断深入认识使行政诉讼调解的建立具有理论基础
随着现代行政管理权的在实践中的不断行使，人们对行政权力性质认识的不断深入，主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说，法律赋予行政机关的行政权力无疑包括羁束性权力和裁量性权力，虽然行政机关对羁束性权力不能自由处分，但是，裁量性权力行政机关在法律许可的范围内则是可自由处分的。行政诉讼也是一种社会纠纷的解决机制，其直接目的仍是要解决纠纷，达到诉讼的定纷止争目的，而调解无疑是一种解决纠纷的有效手段。而且在有些情形下，调解所发挥的平息纠纷，保护相对方合法权益的功效是单纯的裁判无法达到的。行政合同诉讼和行政赔偿诉讼中，本有民事诉讼规定的适用，允许对当事人的纠纷进行调解是法律的规定。而在行政裁量权限范围内，行政主体的适当让步也并不一定侵害国家利益或者违背法律。行政诉讼调解制度的成立以法院依法核准为前提，可确保国家利益、公共利益及他人利益切实得到维护。
（三）行政机关对行政职权依法享有处分权
实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，否则就是违法。但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。行政机关在行政执法、行政复议中改变行政行为，就是对公权力的一种处分。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应到可以按图索骥的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择不仅限于适用具有较大自由裁量空间的法律，“即使在法律条文拘束较强的场合，法律家也不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，保持原色原味。”这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。与民法上民事主体行使处分权不同的是，行政职权的行使要受到更多的法律约束。但不能因为有更多的法律约束就否定处分权的存在。
（四）行政机关具有广泛的自由裁量权
自由裁量是行政行为的重要特征，也是行政机关行使行政职权的需要。经验告诉我们，任何严密的法律都跟不上不断变化的客观事实。行政机关在行使职权时，除上面谈到的行为方式的取舍以外，在裁量范围、幅度方面也是随处可见的。行政立法给了行政机关大量的自由裁量的空间，这个空间，同时又是行政诉讼调解的空间。每一个不符合法律和理性的自由裁量行为，都可以在法院的主持下让其“回归正果”。
（五）行政诉讼调解并不一定损害国家利益或公共利益。排斥行政诉讼调解者认为，行政诉讼调解，很可能使行政机关用行政权力让步作交易，达成调解协议，从而损害国家利益或公共利益。然而公共利益的损害与行政诉讼调解之间真的有必然联系吗?此说法有失偏颇。合法行政行为的调解，是在法律规定的范围内行为方式的变更或者自由裁量幅度的调整，而不是突破法律规定，放弃行政职权。换句话说，调解不是以违反法律为手段，以牺牲国家利益，公共利益为代价。况且调解是在法官主持下进行的，违反法律规定，损害公共利益的调解协议也得不到法院的确认。行政诉讼处理案件并不是象排斥调解论者所说的，合法的予以维持，违法的予以撤销，除此没有第三种以外的其他方式了。实际上，无论是合法的行政行为，还是违法的行政行为，处理时都存在许多法律允许的不同方式，双方当事人确有很多选择的空间。被告行政行为合法时，当事人可以合意选择符合法律规定的双方更能接受的行为方式或自由裁量的幅度。被告的行政行为违法时，可以协议重新作出合法的行政行为。如果是不作为，则可协议依法作为。如果涉及损害赔偿，还可以协议撤销行政行为，同时就赔偿数额、期限等协商一致，避免了多次诉讼的诸多不便。这些方式比起我们机械的判决来说，既不损害国家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中国人“和为贵”的解决纠纷的传统，其社会效果不言自明。
四、构建行政诉讼中的调解制度的设想
应当明确的是行政诉讼的调解不同于诉讼中的和解。诉讼中的和解是指诉讼当事人在诉讼进行的过程中就双方的权利义务关系协议相互让步以终结诉讼、解决纠纷为目的的一种法律行为。诉讼中的调解具有诉讼活动和结案方式的双重含义。调解在行政诉讼中不应作为一项原则，而应作为诉讼活动中的审理和裁判方式。从调解制度应具备的基本内容分析，构建行政诉讼的调解应当遵循以下要求：
（一）行政诉讼调解应在法律许可的范围下进行并不得损害国家、集体和他人利益。
从法律赋予行政机关的权力看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制，而且，如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，可能会导致滥用调解权，影响行政诉讼立法宗旨的实现，因此，行政诉讼应建立有限的调解制度，法律中明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行协商，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。
（二）行政诉讼调解制度的适用范围应当有所限定。
依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能，从法律赋予行政机关的权力看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼调解的范围受到限制。而且对行政诉讼调解的范围作出限制，可以防止调解权的滥用，保障行政诉讼立法宗旨的实现。因此，在行政诉讼应建立有限的调解制度：在法律中有明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行协商，在法律中没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。行政诉讼法关于受案范围的规定说明，有的行政行为使行政机关有较大的自由裁量权，有的行政行为因法律的明确规定而使行政机关不享有自由裁量权。据此，适用调解解决的行政争议可以有以下几类：
１、对因行政裁决而提起诉讼的行政争议可以适用调解。行政裁决是行政机关依照法律授权，对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查并作裁决的行政行为。因行政裁决而提起行政诉讼有两个法律关系。一是民事双方当事人与作为裁决者的行政机关之间产生的行政法律关系;二是民事纠纷双方当事人之间产生的民事法律关系，这类案件的当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张。法院在审理这类案件时，简单地运用裁和判的方式均很难达到行政诉讼预定的效果，判决维持对于显示公平的行政裁决显然不合适，判决撤销不能及时解决双方当事人民事纠纷，反而可能引起循环诉讼，判决变更法院对这类案件又没有直接的变更权，而通过协调的方式，使双方当事人的民事纠纷调解好，其行政裁决的根本任务即告完成，当事人的行政诉讼目的也就达到。
２、对行政主体的非强制行政行为提起诉讼的行政争议可适用调解。在非强制性行政行为中，作为行政相对人有进行判断并进而作出是否服从的选择自由，若相对方不服从，行政主体不能因此而给予其处罚或者其他形式的制裁，其实现是以相对方的认同为前提，也正是因为行政合同所具有的合意性，协商性，使调解机制也就有了适用的法律基础。如行政合同争议，行政指导引起的争议等，故对此类案件的诉讼理应是可以进行调解的。
３、对行政主体行使自由裁量权作出的行政行为提起诉讼的行政争议可以适用调解。日益精细化的社会分工，必然要求赋予行政机关拥有广泛的自由裁量权，行政主体在行使自由裁量权作出具体行政行为时，有权利根据具体情况作出选择。行政主体对具体案件行使自由裁量权同样也是国家意志的表现，不能认为掺杂入了个人因素。据此，行政主体的自由裁量权的行使，不应仅停留在行政程序中，在行政诉讼中也应让行政主体依法行使自由裁量权。因行政机关自由裁量权发生的行政案件，进入行政诉讼程序后，行政主体在裁量权范围内放弃一定的“公权力”与行政相对人达成和解，通过人民法院主持调解，可以使行政机关行使自由裁量权改变其不合理的行政行为，使行政行为更加趋于或者完全符合法定职权的客观要求，不仅没有放弃法定职权之嫌，相反会使行政行为更加符合立法精神。同时可以促使行政相对人尽快地履行具体行政行为，化解争议，既提高了行政效率，也减轻相对人诉累，节约了司法成本。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解，行政主体改变其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。
４、对因行政机关不履行法定职责而提起诉讼的行政争议可以适用调解。根据行政法律、法规的规定，每个行政机关都有其法定职责。作为法定职责，行政机关不能放弃也不能违反，这是行政法的基本原则之一。因行政机关不履行法定职责而引发的案件，行政相对人必然要请求法院判令被告履行其法定职责或确认其不履行法定职责的行为违法。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有履行的或者拒绝履行，拖延履行的，不予答复的，只能判决其在一定期限履行，对于履行已经没有实在意义的，判决确认其不履行法定职责违法。显然这种诉讼程序对于迫切需要从行政机关履行法定职责获益，获得救济的行政相对人来说效率太低，而行政机关又不愿意接受败诉的后果。而通过人民法院的调解，行政机关主动在诉讼中履行其法定职责或给予赔偿，如此，会获得社会、当事人各方的满意。
５、对行政赔偿和行政补偿提起诉讼的行政争议可以适用调解。对于行政赔偿，我国法律已明确规定允许在行政诉讼当中进行调解，但对于行政补偿，我国法律尚没作出规定明确许可能进行调解。从理论上来说行政补偿理应允许调解，可以与行政赔偿一样允许当事人对具体补偿数额达成调解。
(三)构建行政诉讼调解制度的基本要求。构建我国行政诉讼调解制度有以下几点基本要求
１、行政诉讼调解应当遵循当事人自愿原则。行政诉讼的性质决定了起诉的主体只能是行政相对人一方，相应地，行政诉讼中调解的申请也应限于行政相对人。如果允许行政机关申请调解，则可能出现采取非法手段强迫行政相对人接受调解的情况。如此就可以最大限度地减少这种胁迫调解的现象。此外，人民法院根据所受理案件的实际情况，也可以根据具体案情在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后依职权提出调解建议，但须在征得诉讼双方同意的前提下，才可进行调解。
2、原告利益优先原则。行政诉讼法首先体现的是保护公民、法人和其他组织合法权益的立法目的。行政诉讼调解应在被告能够作出让步的法定权限内，首先考虑保护原告的合法权益，如果调解论证的结果可能趋于原告将失去更多的利益时，应当考虑终止调解，由法院依法作出判决。
３、坚持行政诉讼调解的合议制。即行政案件是否需要调解，该怎样调解，应由合议庭成员讨论决定。有人将调解与简易程序等同，认为可由独任审判员决定并主持调解，这是不对的。调解并非不适用法律，相反，与审判一样需要法官对法律精神、原则的深刻理解和娴熟运用，成功的调解是对法律目的的完美实现。合议制作为人民法院最基本的审判方式，其优点在于可以充分发挥合议庭成员的集体智慧，对案件的事实和法律作出最准确的判断，而且还可以对个别承办人员为私利而违法调解实现监督。因此，可调解的行政案件并不必然是简单的案件，适用调解也不等于适用简易程序。
４、行政诉讼调解与行政诉讼审判相结合。调解是以自愿为基础的，判决是以强制为特征的，建立行政诉讼调解制度要正确处理调解与审判的关系。仅仅依靠判决并不能完全满足原告的诉讼目的和诉讼请求，而且容易使行政机关和相对人产生对立情绪，如果通过调解解决争议则大大缓解这种矛盾。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价，行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益，监督、支持行政机关依法行政。要使二者的特长得到充分发挥，行政诉讼调解应选择调审合一模式，在目前民事调解、刑事诉讼中的自诉案件调解和行政赔偿诉讼调解已经有明确规定的前提下，在行政诉讼中适用调解，其他诉讼调解模式是值得我们借鉴的。
５、行政诉讼调解贯穿行政诉讼全过程。行政审判实践证明在行政诉讼过程中，调解不论是审前还是审判中，应当坚持能调则调，当判则判，调判结合，案结事了的原则，妥善解决行政纠纷。显然，行政诉讼调解不应限于一审程序，当事人的程序选择权，使得在行政诉讼二审、再审程序中同样是可以适用行政诉讼调解的。
６、建立不公开的行政诉讼调解制度。我国现行的行政赔偿诉讼调解和审判一样，都是以公开为原则，以不公开为例外。但行政诉讼调解应以不公开为原则。不公开的调解原则是国际上通行的做法，对诉讼双方以不公开的形式进行调解，易于形成合意，既可以节约成本，也有利于保障当事人秘密及隐私，维护其信誉。
７、确定行政诉讼调解结案为法定结案方式之一。通过修改法律，应当允许人民法院以和解笔录或当事人提交的和解协议的书面形式结案，这是行政诉讼调解制度建立的标准。在行政诉讼调解中，如果双方当事人达成了协议，只要符合行政诉讼调解的适用范围，且不损害国家、集体或第三人的利益，人民法院审查确认后就应当做出调解书，以此结案。调解书一经各方签收即具有与生效判决同等的法律效力，不履行的话可以申请法院强制执行。除法定原因外，也不得重复起诉。当然行政诉讼调解也不可能百分之百的运行无误，为了消除错误调解带来的不良后果，对当事人有证据证明调解违反自愿原则或调解协议的内容违法的，当事人可以向法院申请再审。
行政诉讼案件引入调解机制符合时代主题，有利于行政纠纷的及时彻底解决，提高法院的办案效率，缓解政群关系，实现社会的和谐与稳定，有利于行政诉讼法立法目的的实现，有利于推进行政审判方式的改革。修改《行政诉讼法》应当确立行政诉讼的调解制度，使调解活动合法化，通过调解化解行政纠纷，有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法正确行使职权。综上所述，建议在行政诉讼中构建调解制度。
注：作者吕恩坤，达州市达川区人民检察院党组书记、检察长；黎山川，达州市达川区人民检察院党组成员、机关党委书记。
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